“人权入宪”的宪法涵义与反思
笔者并不反对“人权条款”对我国法治事业的发展具有正面的意义，也非常理解普通法律学者为若干各自法上尚未建立的或者建立过程中遇到重重阻力的制度寻找正当化理由的急切心情，笔者想要说的是，面对宪法上的一项新的条款或者制度，我们要做的不是寻找一些“大词”来论证其有什么样的意义，或者将这些论证建立在自己想当然的、过于价值化的想法上，而是要首先分析这项条款或者制度在宪法上的法律内涵，与其他条款的关系如何，能发挥什么样的作用等等一些具有宪法学特点的理论问题。[2]只有首先理解了该条款的宪法含义，我们才有可能得出其对普通法律的意义如何的结论，这也符合了现代宪法作为最高法、作为一国法律体系的核心的地位。
第一，就“人权条款”在宪法上的含义来说，笔者认为是有争议的。众所周知，“人权条款”所处的位置是宪法第二章“公民的基本权利和义务”，因此，就会产生宪法第24条修正案中所说的“人权”与“基本权利”究竟是什么关系的问题。所谓人权，是指人作为人应当享有的权利。[3]它经过资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”的思想而得到广泛传播，并在早期的资本主义宪法中得到了体现，如法国1789年《人权和公民权利宣言》，1789年美国《人权法案》，但是从概念上看，人权主要是一种道德层面的权利，从权利的形态上看，属于一种应然权利。它不考虑各国具体制度的现有的物质条件，仅以人性为根据，主要人所应该享有的、与生俱来的、不能被任何外在势力剥夺和侵犯的权利。因此，人权的主体应该是普遍的人、抽象的人，不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在身份的人。但是，随着近代民族国家的形成，人权在受到各国宪法和法律保障的同时，也被同时赋予一种国内法上的“有限”地位。这首先表现在宪法和法律以保障自己本国的公民的人权为主，从而使“人权”转变为“公民权利”。其次，关于人权的内容，作为道德和应然层面的人权的内涵是非常广泛的，一切人所应该享有的权利都应该包括在内，但是作为宪法和法律保障的人权是较为具体和明确的，从宪法上来讲，是指在人权体系中，那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利，即所谓的基本权利。[4]所以，当人权进入宪法和法律的保障范围后，人权就由一种应然权利转变为一种法定权利，因此可以说，基本权利就是人权在宪法上的表现形式，基本权利与人权的差别除了前面讲过的主体不同和内容不同之外，还包括：（1）产生时间的不同。人权产生的时间早于基本权利。（2）表现形式的不同。人权通常以宣言的方式出现，表明其为一国或特定人群的政治主张和宣示，如《世界人权宣言》，而基本权利是获得国家法律认可的权利，其表现形式通常是一国的宪法。（3）法律效力不同。由于人权仅为某一国家和群体的政治宣示，故其并不具备法律效力，它可以在一定程度上成为一国基本权利内容的评价标准和体系，但并不具有法律效力和强制力。基本权利则具有法律约束力，[5]最明显的如德国基本法第1条第3款规定，基本权利的效力直接约束立法、行政、司法。也就是说，保障公民的基本权利是国家权力行使的准则。因此，让具有浓重道德属性、自然属性的人权一词入宪，尤其是如何处理与其具有诸多不同的基本权利之间的关系，恐怕是日后宪法解释的一个难题。并且如果仅认为人权条款只是一种国家向世人的宣示的话，否定人权作为一个明确的法律概念，又会产生将宪法“空洞化”、“去法律化”的危险。另外一些学者也注意到，人权概念所强调的人权的自然性是否与我国宪法所坚持的马克思主义历来强调人权的社会性相冲突，人权究竟是何种人权，[6]这的确是我们不得不冷静面对的问题。
第二，人权条款在宪法中的作用问题。笔者并不赞同一些学者提出的人权条款仅具有宣示性的作用或者说纲领性的作用。[7]从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；从语式来看，如果对“人权”一词作合宪性的解释，与基本权利部分其他的条款不同，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述；从规范效力来看，它反映了国家对于人权保障的基本态度，并为国家设定了保护义务，从而也构成了国家行使公权力的原则和限制。从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款，又称为“总则性人权保障”条款，如美国宪法第9条修正案，本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。德国基本法第2条第1项规定，人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限。日本宪法第13条规定，所有国民以个人之身份受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大之尊重。“概括性人权保障”条款的主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，所以，起到了宪法中对基本权利列举的“兜底”作用。这是因为，我们前面讲过，宪法中的基本权利与应然的人权之间在保护内容上存在着落差，首先，基本权利并不包括所有的人权，这是因为人权是一个开放性的概念，随着社会的发展，人权的内涵也可能发生变化，总的趋势是呈增长的趋势，从最初的三大人权-生命、自由和财产，到现在的三类人权-自由权、参政权、社会权，从最初的个人的人权到现在的社会人权、集体人权，任何一位学者都不可能预见到人权的精确数目，所以，作为法律化的基本权利对于人权的涵盖是不可能穷尽的。其次，宪法中的基本权利保障的是人权中最重要的、人所不能缺少的权利，那么，什么是最重要的、不可缺少的，就存在一个判断标准的问题，在现代实行国民主权的国家，这个判断权实际是交给作为国民政治代表的立宪者来完成的，所以，随着社会中政治力量对比和不同时代人们思想意识的变化，什么样的人权能够进入宪法，成为受宪法保障的基本权利，也是处于变化中的。英国宪法学者詹宁斯说：一代人认为是基本权利的东西，也许另一代人认为是对立法权的不适当的限制。[8]但是，我们并不能满足于在宪法中列举具体的基本权利，从而认为基本权利就是这些，否则，将产生基本权利仿佛是宪法所赋予公民的一样，无论从人权的本源性还是从宪法的目的来讲，这种“法赋人权说”都是错误的，人权的内容不是由宪法所决定的，宪法只是保障人权的一种手段，僵硬的条款不能成为阻碍人所应有的权利受到宪法保障的障碍。为此，在宪法上制定“概括性人权保障”条款就非常有必要，它为宪法所未列举的、但又应该受到宪法保障的权利进入宪法提供了可能。不同时期的制宪者可以通过解释“概括性人权条款”而将新的权利引入宪法，受到宪法的保障。
那么，如何通过解释“概括性人权条款”来引入新的“基本权利”呢？主要有两种做法，一种是德系的理论，一种是日系的理论。[9]德系理论之学说称“概括性人权保障”之规定为“宪法直接保障主义”，也就是说宪法保障所有的自由权利，凡是符合上述“概括性人权”要件之自由权利，即受宪法保障，无需法律来予以形成，亦不得以法律任意加以侵害。至于此一“概括性人权”条款究竟是指何内容？学说则认为，宪法规范
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